Стратегии работы с рисками: юридический и налоговый Due Diligence

Впервые понятием правового риска стали руководствоваться организации финансового сектора, а Банк России сформулировал определение правового риска.

Правовой риск — риск возникновения у кредитной организации убытков из-за различных внутренних и внешних факторов.

К таким факторам Банк России относит:

● несоблюдение кредитной организацией законодательства РФ;

● несоответствие внутренних документов кредитной организации законодательству РФ, а также неспособность кредитной организации своевременно приводить свою деятельность и внутренние документы в соответствие с изменениями законодательства;

● неэффективная организация правовой работы;

● нарушение кредитной организацией условий договоров.

В настоящее время подход к пониманию рисков не изменился, но в процессе модернизации правовой системы и увеличения государственного контроля, правовые риски все чаще возникают не только у финансовых организаций.

Компаниям нефинансового сектора тоже следует учитывать правовые риски, если они хотят сделать свой бизнес эффективным. Однако и без затруднений не обойтись — для этих организаций подобный перечень факторов возникновения правовых рисков в законодательстве не закреплен.

На практике выделяют внешние и внутренние факторы риска, как правило, компания может непосредственно воздействовать на внутренние факторы, поскольку они чаще всего зависят от самой компании.

Внутренние факторы риска:

● несоблюдение законодательства;

● несоответствие внутренних документов законодательству, а также неспособность своевременно приводить деятельность и внутренние документы в соответствие с изменениями законодательства;

● неэффективная организация правовой работы, приводящая к правовым ошибкам;

● недостаточная проработка правовых вопросов при разработке и внедрении новых технологий.

Внешние факторы риска:

● несовершенство правовой системы (отсутствие достаточного правового регулирования, противоречивость законодательства и, его подверженность изменениям, в том числе в части несовершенства методов государственного регулирования и/или надзора);

● некорректное применение законодательства иностранного государства и/или норм международного права;

● нарушения клиентами и контрагентами условий договоров.

Применительно к компаниям нефинансового сектора рекомендуют выделять следующие группы рисков:

● регуляторные риски, связанные с изменением законодательства, недостаточным или противоречивым регулированием той или иной сферы;

● договорные риски, связанные с закреплением в договорах ответственности сторон за его нарушение, а также правил выбора применимого права и юрисдикционного органа – международный коммерческий арбитраж, третейский или государственный суд;

● риски из других непубличных правоотношений – к ним можно отнести, например, отношения по использованию объектов интеллектуальной собственности;

● риски из публичных правоотношений, связанные с участием организации в административном, уголовном или гражданском судопроизводстве.

В первую очередь, для выявления и предупреждения потенциальных рисков важно настроить в компании соответствующие процедуры: осуществлять постоянный мониторинг контрагентов и публичной информации о них, проверять контрагентов при заключении договоров. При разработке типовых форм документов выделять существенные пункты и предусматривать меры по их защите, осуществлять контроль исполнения договоров и мониторинг изменений законодательства и судебной практики для их оперативной корректировки. Отдельная зона риска - объекты интеллектуальной собственности (товарные знаки, программное обеспечение и прочее), особенно с точки зрения сроков действия переданных прав на их использование.

Для эффективного планирования важно знать возможные риски, периодичность и причины их возникновения. Далее, фиксируются маркеры, свидетельствующие о причинах возникновения рисков.

К ним относятся:

● нарушение локальных актов или должностных инструкций;

● недобросовестные действия со стороны сотрудников компании или контрагентов;

● недостаточный контроль исполнения договора и другое.

***

Следующий шаг — разработка стратегии работы с рисками. Как минимум, ежегодное проведение внутреннего комплаенса — по контрагентам, по заключенным договорам, по оборудованию и активам, по работе с дебиторской и кредиторской задолженностью и так далее.

Одним из признанных методов выявления и борьбы с рисками (особенно договорными, налоговыми и административными) является своевременное проведение Due Diligence (правового аудита) с привлечением сторонних специалистов, обладающих квалификацией, опытом и экспертностью. Видов дью дилидженс на рынке услуг поддержки бизнеса достаточно много. Однако особняком, конечно же, стоят юридический и налоговый.

Основная задача налогового due diligence — анализ всей финансово-хозяйственной деятельности компании за последние три года для того, чтобы определить ее реальное финансовое состояние и выявить потенциальные налоговые риски.

На этом этапе проверяется бухгалтерская и налоговая отчетность, контрагенты компании, проводится анализ основных видов деятельности и основных средств, финансовых вложений, дебиторской задолженности, инвентаризация имущества, проверка уплаты обязательных платежей и выявление скрытых кредиторских задолженностей. На основании проведенных исследований составляется отчет с описанием потенциальных налоговых рисков и рекомендаций по их снижению.

Юридический due diligence проводится в ходе анализа активов компании с обязательной экспертизой всех правоустанавливающих документов отдельно по каждому активу.

Целью этого этапа является выявление вида и объема активов, установление рисков их выбытия и формирование рекомендаций по защите.

Специалисты также осуществляют оценку рисков привлечения к ответственности со стороны контрагентов и государственных органов.

В ее рамках проводится проверка по базам судебных приставов, арбитражных судов, «СПАРК», ЕГРЮЛ и др.

В конце этапа составляется отчет с перечислением потенциальных рисков и необходимыми рекомендациями.

Если основные цели, задачи и сфера применения юридического дью дилидженс вполне ясны (проверка, анализ и оценка объекта сделки, проверка контрагентов, установление наличия необходимых одобрений и согласий и др.), то налоговый дью дилидженс в последнее время приобретает большую актуальность, в связи с участившимися спорами с налоговыми органами по факту выявления нарушений налогового законодательства.

Наиболее опасной претензией со стороны налогового органа в настоящий момент остается та, которая мотивирована выявлением фактов, свидетельствующих о «дроблении бизнеса».

Своевременно проведенный дью дилидженс и осуществление деятельности в строгом соответствии с разработанными рекомендациями, позволяет:

- выстроить эффективную линию защиты бизнеса;

- избежать претензий со стороны контрагентов, налогового органа или иных государственных органов;

- повысить процент выигрыша практически любого дела в суде;

- обеспечить защиту как по гражданским делам, так и по административным и уголовным делам.

***

Подводя итоги, хочется сказать: если есть возможность получить «второе мнение» по значимым или спорным кейсам — делайте это. Зачастую команда, находящаяся долгое время в одном проекте, может не обратить внимание на риски, которые вызовут тревогу у сторонних консультантов. А осторожность, как известно, — лучшее оружие!