Быстрая продажа активов – ошибки продавца и покупателя

Санкции в отношении России привели к повышенному спросу на сделки по продаже недвижимости и готового бизнеса. Запросы поступают как от предпринимателей, желающих вложить свободные средства, так и от тех, кто в текущих реалиях принял решение об уходе с рынка или оптимизации расходов.

Народная мудрость «Семь раз отмерь – один раз отрежь» актуальна сегодня как никогда. Спешка и скорость при заключении сделки купли-продажи активов повышают риски и продавца, и покупателя. Второпях легко допустить критические ошибки.

ОШИБКА №1: НЕПРОВЕДЕНИЕ ПРОВЕРКИ АКТИВА (DUE DILIGENCE) ИЛИ СКУПОЙ ПЛАТИТ ДВАЖДЫ

В нашей практике был кейс, когда при приобретении крупного актива клиент по ряду причин счел излишним проведение due diligence актива – промышленного предприятия при его покупке. В результате после совершения сделки покупатель выявил, что часть имущества была обременена арендой в пользу третьих лиц, а другая часть имущества (включая необходимое оборудование, транспортные средства) продана (и в последующем передана в аренду бывшему балансодержателю – промышленному предприятию). Безусловно, о таких нюансах продавец покупателю не сообщал, в договор купли-продажи не были включены необходимые заверения и гарантия, в соответствии с которыми покупатель имел бы право пересмотреть условия сделки, совершенной под влиянием заблуждения.

В итоге покупатель актива понес дополнительные расходы и убытки, в том числе в ходе затяжных судебных споров с продавцом и третьими лицами.

Задача due diligence —  получение максимальной информации об активе от незаинтересованной стороны, что впоследствии позволит избежать множества проблем, и, как следствие, излишних расходов.

ОШИБКА №2: ОТКАЗ ОТ НЕЗАВИСИМОЙ ОЦЕНКИ ИЛИ НЕ ВСЕ ТО ЗОЛОТО, ЧТО БЛЕСТИТ

Казалось бы, зачем проводить оценку, когда покупатель согласен с ценой продавца?

Но и здесь есть «подводные камни», о которых лучше знать заранее. На протяжении последних лет практически любая сделка должна пройти проверку на наличие банкротных рисков – необходимо оценить, какие последствия наступят для покупателя, если продавец (неважно, юридическое или физическое лицо) будет признан несостоятельным.

Нам известно множество споров по оспариванию сделок в банкротных делах, когда одним из решающих аргументом в защиту добросовестного покупателя является рыночность сделки, что подтверждается отчетами об оценке, которые стороны заказывали на этапе подготовки сделки. Помимо этого, мнение опытного оценщика способно оказать влияние на условия сделки, а именно - раскрыть некие факторы или обстоятельства, касающиеся предмета договора, о которых стороны не задумывались.

Немаловажно проведение оценки и для продавца – оно подтверждает рыночность сделки, состояние актива, снижает риски предъявления к продавцу требований со стороны покупателя и налоговых органов.

ОШИБКА № 3: ОТСУТСТВИЕ НЕОБХОДИМЫХ РАЗРЕШЕНИЙ И СОГЛАСОВАНИЙ ИЛИ ЧТО НА ПЕЧАТИ, ТО И НА БУМАГЕ

В силу информированности общества у большинства участников рынка уже не возникает вопрос «а зачем еще и это?».
Тем не менее заключая сделку, необходимо проверить наличие необходимых согласий или разрешений на ее совершение. Речь может идти о корпоративном одобрении, согласии одного из супругов, об отказе от преимущественного права покупки других сособственников, согласии залогодержателя при наличии такового, органов опеки и попечительства при участии несовершеннолетних, антимонопольного органа, если сделка подпадает в сферу действия законодательства о конкуренции, и множестве других неочевидных согласий и разрешений. При этом чаще всего подобные документы предоставляются всеми сторонами сделки.
При несоблюдении этих требований сделка может быть оспорена заинтересованными лицами. Чаще всего риски реализуются при конфликтах, корпоративных или семейных: совершенная при отсутствии или с нарушением выдачи одобрения или согласия сделка оспаривается стороной, посчитавшей что ее права и интересы нарушены.

И что самое неутешительное, риск оспаривания может реализоваться тогда, когда, по вашему мнению, уже все сроки для этого прошли.

ОШИБКА №4: ОТСУТСТВИЕ ПРАВ НА ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

Покупателю важно убедиться, что товарный знак находится в собственности у приобретаемой компании, либо она владеет лицензионным договором, передающим эксклюзивные права на использование бренда, убедиться в чистоте регистрации и отсутствии риска нарушения прав третьих лиц при использовании объекта. Отказ от такого анализа грозит существенными расходами, а при негативном сценарии - например, невозможностью использовать товарный знак.

В нашей практике был спор, когда на банкротных торгах предприниматель приобрел права на товарный знак. Впоследствии в суде по интеллектуальным правам рассматривалось несколько споров между покупателем и третьим лицом-владельцем аналогичного товарного знака по ограничению прав на использование. Отличие знаков было в графическом изображении. Ситуацию спасло только то, что предприниматель, в том числе, осуществлял деятельность в ином классе услуг, чем противная сторона спора.

ОШИБКА №5: ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ДОГОВОРОВ С ТИПОВЫМИ ФОРМУЛИРОВКАМИ ИЛИ НАПИСАННАЯ БУКВА ОСТАНЕТСЯ

В попытке сэкономить на услугах юристов или в силу недостаточной осмотрительности, стороны нередко прибегают к шаблонным договорам или доверяют юристам контрагента, не задумываясь о защите своих интересов в будущем.

Типовая ответственность сторон, неполное описание предмета сделки могут привести к тому, что вы купите не то, что хотели.

Возвращаясь к ошибке № 1, если бы покупатель привлек юридических консультантов или собственными силами сформулировал заверения и гарантии, требования к составу передаваемого имущества, вероятность случившегося стремилась бы к нулю.

Со стороны может казаться, что в текущих реалиях юристы, формулируя условия договоров помнят, что «краткость - мачеха гонорара», а разделы «заверения и гарантии» могут претендовать на участие в литературных конкурсах.

Не стоит бездумно брать на себя гарантии, например, по прибыльности актива в течение какого-либо периода, по не расторжению договоров с основными контрагентами, по действию лицензий и разрешений (особенно, связанных со строительством). В ряде случаев такие гарантии могут быть оправданны, но соглашаться на них нужно с открытыми глазами, тщательно выверяя формулировки.

Но все-же, уважаемые читатели, пожалуйста, в этой части доверяйте своим консультантам. Только юристы, урегулировавшие множество внесудебных или судебных споров, знают цену и суть каждого слова. И какую решающую роль «буква» может сыграть, если участники сделки уйдут в конфликт.

ОШИБКА №6: НЕПРОРАБОТАННЫЕ УСЛОВИЯ ПЕРЕДАЧИ АКТИВА ИЛИ НЕ СМОТРИ НА ДЕЛО, СМОТРИ НА ОТДЕЛКУ

Большинство из нас проявляет должную осмотрительность, когда выступает потребителем в повседневной жизни: мы проверяем качество, уточняем сроки и условия (например, выпуска товара, доставки или гарантийного обслуживания, и т.д). Но почему-то эта должная осмотрительность пропадает, когда сделка совершается как бизнес-процесс.

Достаточно часто стороны не считают важным прописывать имеющиеся недостатки, включая фактическое состояние объектов, сроки и порядок передачи актива, момент перехода риска случайной гибели и утраты имущества, обязательства сторон по содержанию или страхованию имущества на период до окончания сделки.

Один из наших клиентов столкнулся с первоначальным нежеланием продавца указывать, что одно из приобретаемых зданий повреждено в результате пожара более чем на 80%, что было как раз установлено в результате оценки (см. ошибку № 2). Сопротивление продавца было обусловлено тем, что он, приобретая когда-то комплекс, не указал фактическое состояние входящих в него зданий. А так как комплекс находится в пределах особо охраняемых природных территорий и объектов культурного наследия, для покупателя была важна фиксация, что вина в текущем состоянии приобретаемого лежит не на нем, если бы к нему предъявлялись претензии органами власти.

ОШИБКА №7: НЕПРОРАБОТАННАЯ СТРУКТУРА СДЕЛКИ ИЛИ ОБСУЖДАТЬ НУЖНО ЧАСТО, РЕШАТЬ – ЕДИНОЖДЫ

Как правило, существует вариативность структурирования сделки. Выбранный вариант и пути его реализации зависят от целей и задач, поставленных участниками сделки, с учетом выявленных рисков (не допускаем ошибок №№ 1-5). Разработка механизма сделки всегда творческий процесс, в который может быть включено множество лиц: стороны сделки, различные консультанты, банки, страховщики и т.д.

Этому вопросу может быть посвящена не одна колонка.

Поэтому в качестве примера нецелесообразного подхода (а скорее отсутствия как такового этапа организации сделки) приведу историю, когда покупатель и продавец при фактической продаже объекта недвижимости решили, что проще будет поменять участников в составе юридического лица – собственника объекта. При этом доля в уставном капитале была продана по номинальной стоимости – несколько тысяч рублей. В этом случае возникли сомнения у налогового органа, в том числе в притворности сделки: продажа доли не облагается НДС, в отличие от продажи имущества в большинстве случаев (если продавцом выступает физическое лицо, и срок владения долей был менее 5 лет - понадобиться оплатить НДФЛ). Также вызывает вопросы цена доли несколько тысяч рублей при наличии у компании миллионных активов.

Если бы стороны заказали оценку, и в отчете было бы зафиксировано, что кредиторская задолженность чуть меньше стоимости активов, что объект обременен в пользу третьих лиц, и ещё - что стороны договорились о премии за риск, возможно такая сделка была бы обоснованной и не вызвала бы вопросов.

ОШИБКА №8: НЕПОЛНОТА ИССЛЕДОВАНИЯ АКТИВА ИЛИ «ВИДОМ ПЫШНЫЙ, НУТРОМ НИКУДЫШНЫЙ»

Еще одна распространенная ошибка сторон при оперативном заключении сделок - поверхностное исследование актива.

Если говорить про недвижимость, необходимо проанализировать целый ряд фактов, включая историю владения, наличие обременений, для зданий - возможно законность строительства и ввода в эксплуатацию, для земельных участков - все, что касается градостроительных вопросов.

В одном из наших кейсов через некоторое время после покупки земли сельхозназначения собственник узнал, что границы земельного участка входят в территорию природного заказника, где запрещены не только строительство, но сельскохозяйственные работы. В итоге собственник оказался между Сциллой и Харибдой – с одной стороны, ответственность за неиспользование земель сельхозназначения, с другой – за несоблюдение режима заказника.

Это не единичный случай, в аналогичную ситуацию попали сразу несколько наших клиентов. В результате судебных споров в трех случаях было выявлено, что границы земельного участка совпадают с границами лесного фонда, а в двух – суд решил исключить границы земельного участка из ЕГРН в связи с реестровой ошибкой. Неполная проверка земельного участка по всем направлениям и государственным реестрам приводит к затруднениям в использовании участка, существенным штрафам со стороны госорганов, а иногда - к прекращению права собственности.

ОШИБКА №9: ПРЕНЕБРЕЖЕНИЕ ВОПРОСАМИ ОПЛАТЫ ИЛИ ДЕНЬГИ ЛЮБЯТ СЧЕТ

Как ни странно, но не так часто встречается в практике детальное урегулирование условий расчетов при совершении сделок. Если стороны максимально подробно формулируют условия оплаты на стадии исполнения, то порядок действий в случае расторжения договора (даже по соглашению сторон) чаще всего остается за рамками. Возможно, в надежде, что расторжение не произойдёт, или в случае необходимости получится договорится. Но, к сожалению, денежный вопрос, а особенно при расторжении сделки, - самый тяжелый.

При установлении рассрочки оплаты целесообразно предусмотреть залог имущества в пользу продавца, также, в целях защиты обеих сторон от неоплаты лучше использовать покрытые и безотзывные аккредитивы, депозит нотариуса. С осторожностью следует относиться к альтернативным методам оплаты – через векселя, путем передачи иного имущества.

При приобретении актива для строительства, целесообразно зафиксировать в договоре, что в случае его расторжения, продавец не только возвращает покупателю внесенные в счет оплаты средства, но возмещает затраты на строительство, понесенные за период владения активом.

У нас есть опыт сопровождения реализации инвестиционного проекта, от которого инвестор был вынужден отказаться в силу изменения градостроительный ситуации в регионе. И только благодаря верно сформулированным условиям о гарантиях и порядке разрешения споров при расторжении договора, инвестору удалось не только вернуть уплаченную цену, но компенсировать все затраты на реализацию проекта.

ОШИБКА №10: ДРУЖБА ДРУЖБОЙ, А ТАБАЧОК ВРОЗЬ

В нашей практике есть несколько споров, в основе которых изначально безобидные предложения деловых партнеров (теперь уже бывших), о совершении мнимых сделок. В результате таких сделок активы переходили от одного собственника к другому, как предполагалось - временно.

Впоследствии в отношении некоторых участников подобных сделок были введены банкротные процедуры, в рамках которых такие сделки оспариваются. В одних случаях, когда объект не выбывает из собственности мнимого собственника, судебные разбирательства не влекут ничего кроме «темных пятен» на деловой репутации и обязанности вернуть объект. В других, когда объект передается по цепочке сделок, риски неблагоприятного исхода в виде возмещения весьма существенных сумм конкурсной массе первоначального собственника, намного выше, да и судебные расходы по сопровождению таких споров весьма значительны.