Субсидиарная ответственность: что не так с правоприменением?

Сегодня импровизированное заседание посвящено вопросам, которые возникают в связи с субсидиарной ответственностью. Старший партнёр, руководитель практики банкротств и корпоративных конфликтов юридической компании «ССП-Консалт» Сергей Привалов и руководитель консалтинговой юридической компании «Имправо» Максим Борисов обсуждают нюансы правоприменения.

Максим Борисов: Вопрос разделения субсидиарной ответственности реального и номинального директора. В практике это важный вопрос, потому что очень часто бывает так, что директор, который значится в ЕГРЮЛ, фактически исполняет должность начальника отдела. То есть он не является директором в том формате, в котором есть. Или ещё хуже – вообще не имеет отношения к хозяйственной деятельности компании. Соответственно, как оценивать такого человека, когда компания становится банкротом, и его необходимо привлечь к субсидиарной ответственности? Насколько он виновен в тех действиях, которые фактически были совершены другими лицами, конечными бенефициарами? И в данном случае возникает естественный вопрос: как разграничить эту ответственность?

У нас закон и судебная практика сводятся к определённому мнению. В 53-ем Пленуме (в котором указана роль, что существует такой номинальный руководитель) указано кратко: если номинальный руководитель покажет пальцем, что генеральный директор и конечный бенефициар компании – данное лицо (и неважно, может он быть участником, может не быть участником, может быть просто контролирующим лицом должника, который формально никак не относится к компании), то тогда его ответственность может быть снижена на усмотрение суда. Или снижена, как написано в Пленуме, по тем обстоятельствам, которые номинальное лицо раскроет. Если с помощью этих сведений можно будет пополнить конкурсную массу, удовлетворить требования кредиторов, то, соответственно, можно рассчитывать на пропорциональное снижение субсидиарной ответственности этого лица.

Сергей Привалов: В нашей практике есть сложность с разделением между номинальными руководителями в том понимании, как это делает налоговая: когда есть какой-то товарищ, который совершенно ничего не знает о деятельности компании. Гораздо чаще в ситуациях реального банкротства сталкиваешься с ситуацией, когда номинальный такой руководитель фактически совпадает с участником контролирующего лица.

Например, есть некий бенефициар, у него есть, допустим, определённый заводик, которым он управляет через какой-нибудь офшор. И его родственник выполняет функцию генерального директора. Да, он периодически ходит на предприятия, подписывает документы, даже участвует в каких-то процедурах, и очень часто даже является исполнителем по реализации ряда проектов. Но в реальном выражении он, конечно, выполняет волю КДЛ, собственника, реального бенефициара предприятия и фактически реализует действия, которые осуществляет директор.

Они работают вместе, пока не начинаются банкротства, не начинаются уголовные дела. Возникает ситуация, что такой директор в рамках правоохранительных действий, либо в рамках банкротства начинает заявлять позицию: «Вы знаете, а я – номинал». Хороший вопрос. Вы бы придерживались точки зрения того, что всё-таки в данном случае можно говорить о номинальности такого директора? Либо вы бы придерживались позиции о том, что, безусловно, это лицо уже не номинальный директор, а просто является просто одними из соучастников представителя КДЛ.

Максим Борисов: Если отвечать на вопрос «как их привлекать», я считаю, что даже если лицо... Предположим, у вас вопрос был, если он является соучастником, а если предположить, что он даже вообще не знал, что там делается, то человек, который подписывается и становится генеральным директором, не обладает юридическими знаниями, он всё равно знает, что он делает, и ради чего он это делает. Примерно представляет. И поэтому любое лицо, которое является номинальным руководителем, я считаю, что нужно привлекать к субсидиарной ответственности, солидарно с выявленными контролирующими лицами, КДЛами. И остальными лицами, которых можно так же в солидарном порядке привлечь. О чём, кстати, и говорит судебная практика в том числе.

И по поводу номиналов как таковых. У нас очень скудная судебная практика вообще по поводу освобождения их от ответственности. Нужно понимать, что если они номиналы, ничего не подписывали, они всё равно будут привлечены к субсидиарной ответственности, если это потребует конкурсный управляющий, как солидарные соответчики. Там может варьироваться размер ответственности, в зависимости от доказывания. В любом случае, они должны быть привлечены к ответственности. Но это моё мнение.

У меня вопрос, кстати, возник. Сейчас недобросовестные юристы используют способ по поводу номинальных руководителей. Случилось в практике так, что мы понимаем и знаем, кто такой конечный бенефициар банкротства, мы там участвуем на стороне кредиторов. Точно знаем, что он руководит компанией, но никаких фактических доказательств этого получить не можем. Ни доверенности, ничего, что свидетельствует, что он – конечный бенефициар.

И тут мы выясняем, что приходит в суд другой номинальный бенефициар и говорит: «Я всем руководил, я всё делал. Вот вам доверенности на меня, полностью. Тот номинальный директор, а я – бенефициар. Соответственно, давайте, привлекайте меня к субсидиарной ответственности на весь реестр, я готов. Я каюсь и извиняюсь».

Сергей Привалов: Такая явка с повинной?

Максим Борисов: Да. И судья такая: «Раз он кается, раз извиняется, давайте попробуем, разберёмся». Начинает разбираться, и они в материалы дела приобщают кучу документов, просто несколько томов, что действительно он является бенефициаром. Получается, что бенефициар уходит от ответственности теми же самыми руками, что в 53 Пленуме прописано, как, наоборот, добросовестность применения этой нормы.

Сергей Привалов: Вопрос раскрытия конечных бенефициаров, действительно, очень сложный. Наверное, чуть-чуть выходит за рамки вопроса номинального и реального директора. И несмотря на то, что мы имеем ряд громких кейсов, реальная статистика... Вот, например, пару недель назад была крупная конференция по банкротству в Москве, в очередной раз поднимался вопрос субсидиарной ответственности, о том, что: «Смотрите статистику, из года в год растёт количество заявлений и количество удовлетворенных заявлений. Судьи стали гораздо чаще привлекать к субсидиарной ответственности». Вроде как бы всё хорошо, тенденция вполне понятная и чёткая.

С другой стороны, провели исследование и показали, что в 85%, даже в 90% случаев, кто-то говорил, к ответственности привлекают директоров. А если предположить, что во многих случаях такие директора, по сути, это простые исполнители в виде сотрудников (например, исполнительного директора), которые реально не являются ни владельцами, ни полноценными управляющими всем бизнесом, получается, мы не достигаем цели привлечь конкурсную массу, денежные средства от реального получателя выгод от этого бизнеса.

Максим Борисов: Почему? Это же один из инструментов этого достижения цели. Если этого номинала привлекают к ответственности, он же может показать на КДЛ?

Сергей Привалов: Проблема заключается в том, что мы имеем дело с тем, что, несмотря на увеличение количества, качество остаётся, во многом, на том же уровне. Потому что истинная цель субсидиарной ответственности – привлечь реальное лицо, обладающее активами, и которое являлось реальным контролирующим лицом.

А статистика говорит о том, что такие лица как раз-таки, истинные КДЛ, привлекаются исключительно редко, используя в том числе один из вариантов, о котором вы говорили. Истинные товарищи, контролирующие лица, – это, буквально, штучные экземпляры. Плюс, конечно, очень большая сложность доказывания. И этот механизм номинального директора, который может позволить раскрыть истинного бенефициара, в теории работает, но на практике, я думаю, что мы найдём очень мало кейсов. Механизм есть, но механизм неоднозначный.

Максим Борисов: На чаше весов фактически то, что меня привлекут всё равно, если я всё расскажу, или меня привлекут чуть поменьше – я тогда всех сдам.

Сергей Привалов: Да. Есть здесь, конечно, житейская правда. Она заключается в том, что, если, например, в рамках уголовного дела сдача и дача определённых показаний уменьшает либо срок, либо даёт возможность, допустим, на условное наказание, и это человек может на себе ощутить, то всё-таки в экономике действительно такая логика, что ценность для человека представляет тот дисконт, который он может закрыть. Если человек не может закрыть 100 миллионов, то какая разница, что с миллиарда ему опустили до 500 миллионов? Поэтому, действительно, такая позиция в виде сдачи всех конечных бенефициаров и раскрытия не сильно мотивирует.

По поводу второго пункта. Это вопрос привлечения к субсидиарной ответственности за неподачу заявления. В первую очередь, хотелось бы сказать, конечно, в судебной практике такие заявления встречаются гораздо реже. Всё-таки основное основание для привлечения к субсидиарной ответственности – это доведение до банкротства.

Тем не менее, с правовой точки зрения, пожалуй, этот вопрос, может быть, даже более сложный. Потому что неподача заявления на банкротство связана с таким сложным понятием, как «объективное банкротство». Закон говорит о том, что лицо в первую очередь генеральный директор либо, в принципе, лица, ответствующие за финансово-хозяйственную деятельность, имеющие право подавать заявление, инициировать ликвидацию или заявления о банкротстве, в течение месяца с момента того, когда у предприятия появились объективные признаки банкротства, должно подать заявление. Если такое заявление не подаётся, то кредиторская задолженность, которая будет сформирована, и все кредиторы, которые включатся потом в реестр после данной даты, могут привлекать данное лицо к субсидиарной ответственности.

Максим Борисов: Но здесь есть один нюанс, очень интересный: в отличие от ст. 61.11, что можно уменьшить сумму субсидиарной ответственности. Есть ситуации, когда он должен месяц с момента того, когда он узнал. Есть формальные признаки, есть объективные признаки банкротства. Ладно, ещё директор. Учредитель – это второй вопрос, как он может узнать признаки объективного банкротства, если участник не вхож в хозяйственную деятельность общества? Соответственно, если компания подаёт на банкротство, и есть первый кредитор, который подаёт на банкротство, его обязательства возникли первыми, то по этой статье, то есть по 53 Пленуму, его размер в субсидиарную ответственность входить не должен.

У нас был интересный случай: в реестре требований два кредитора: на 500 миллионов и на 1 миллион. Первый кредитор был на 500 миллионов, как раз из-за него возникло всё это банкротство. Его привлекали по субсидиарной ответственности, по ст. 61.12, доказали факт того, что за 500 миллионов его нельзя привлечь к субсидиарной ответственности, уменьшили сумму субсидиарки до одного миллиона рублей. Таким образом, есть механизм, что по ст. 61.12 можно существенно уменьшать сумму субсидиарной ответственности при определённых обстоятельствах. Это как раз доказывает факт того, что обязательства, когда он должен был подать, возникли позже, чем первый кредитор.

И ещё. Если не отталкиваться от самой доктрины, а, в принципе, посмотреть в корень этой субсидиарной ответственности, зачем это ввели. Это, по факту, считается обманом. Вы вступаете в отношения, мы с вами заключаем договор, а у меня уже обязательства такие, что я понимаю, я этот договор могу исполнить, а могу не исполнить. Если вдруг я не исполню, то я беру на себя эти риски. Я уже чувствую и знаю, что, например, не смогу перед другими кредиторами рассчитаться, но с вами всё равно заключаю договоры, и вас об этом не уведомляю. По факту вас обманываю. Зная это, я могу прийти к тому, что меня привлекут к субсидиарной ответственности, как раз по ст. 61.12.

Сергей Привалов: В отличие от общей субсидиарки за доведение, где размер может уменьшать, доказывая, что есть объективные признаки, за неподачу ключевым фактором является определение дат. Дату можно сдвигать, доказывая, что трудности были временные. Ситуаций очень много. Возьмём классические. У нас были строительные подряды на госконтрактах. Кассовые разрывы по шесть-семь месяцев, привлеченные кредитные денежные средства. Период, когда у тебя идёт реализация проекта и формально уже есть признаки банкротства в виде задержки более трёх месяцев оплаты, активы гуляют налево и направо. С другой стороны, в случае сдачи работ у вас потенциально возникает большая кредиторка.

Нюансов очень много. Каждый раз приходится разбирать их очень индивидуально. Так называемые «планы спасения предприятия», попытки генеральных директоров собрать общее собрание, совет директоров, представить план. Однако и суды уже тоже научились определять так называемые «дефективные планы выхода из банкротства». Начинают действительно погружаться в вопрос. «Хорошо, вы представили план, где у вас планировались через три месяца – такие-то поступления, через шесть месяцев – получение кредитной линии, которая будет закрывать. Обоснуйте, пожалуйста, почему вы рассчитывали на то, что эти средства поступят». И финансово-экономическая экспертиза, и юристы стали более тонко относиться к этим моментам.

Кроме того, хороший вопрос возникает. Ведь размер субсидиарной ответственности определяется фактически по новым долгам, которые возникли после этой даты. И в судебной практике есть вопросы: «А что если, кредитор старый, а договор – новый? Как определять размер задолженности? Что если, это текущее обязательство?» Ситуация, связанная с тем, что когда кредиторы ведут, например, убыточный баланс. Должен ли в данном случае директор с них взять письменные показания о том, что: «Я вас уведомляю о том, что я в предбанкротном состоянии, распишитесь, пожалуйста. Получите»? Либо достаточно директору предъявить документ, подтверждающий, например, наличие убыточного баланса?

Очень часто по этому признаку мы пытаемся отбиваться от субсидиарной ответственности, полагаясь на то, что, например, если кредитор имеет собственный юридический штат, в том числе на него и ложится обязанность анализировать финансово-экономическую деятельность. И если, например, банк выдал такой новый кредит, якобы в условиях, когда уже предприятие находилось в банкротстве, и директор должен был подать заявление, а не лежит в том числе и на этом лице ответственность? За то, что он имел внешние признаки для того, чтобы проанализировать предбанкротное состояние предприятия, сделал свой выбор, выдал такой кредит, и в этом случае кредитор, который знал о финансовом состоянии должника, не может потом требовать привлечения к субсидиарной ответственности.

Максим Борисов: По поводу осмотрительности. Это, конечно, интересно: но как бизнесу тогда работать? У нас много компаний, которые по балансам, особенно если считать полугосударственные компаний, вообще считаются убыточными. Но они работают уже десятки лет. Либо у очень многих поставщиков какая чистая прибыль? Там убыток или небольшой убыток. Получается, мы не должны были с ними заключать по осмотрительности договор, но заключили. Что с этим делать? Получается, бизнес не должен работать? Должен только смотреть?

Сергей Привалов: Мне кажется, есть здесь определённые нюансы, потому что всё-таки субсидиарная ответственность это исключительная мера. Особенно привлечение к субсидиарной ответственности за неподачу заявлений – для меня неоднозначный институт. Поскольку бизнес – штука сложная. Определить, когда ты должен подать, когда не должен подать, а кредитор когда должен был определить, что ты уже в предбанкротном состоянии, не в предбанкротном – очень сложно.

И поэтому для меня, по-прежнему, основными факторами необходимости привлечения к субсидиарной ответственности является доказательство того, что действия привели к банкротству. А если имеют место другие действия, у нас есть институт оспаривания сделок, привлечение генерального директора за непосредственные действия до банкротства или в ходе банкротства. Этот механизм на сегодняшний день достаточно хорошо развит. Оспаривание сделок идёт полным ходом.

Максим Борисов: Действительно, по ст. 61.11, мы плавно перешли. Это как раз субсидиарная ответственность за совершение сделок, которые повлекли банкротство компании. Такая практика крайне редка. Мы пробовали её применять. У нас есть несколько положительных кейсов, но суды очень не хотят её применять. Они любят, только если налоговый орган обращается к этому.

Сергей Привалов: Что касается привлечения к субсидиарной ответственности за неподачу заявления, я могу констатировать, что на сегодняшний день этот вопрос является более значимым, чем кажется. Он, в первую очередь, связан с понятием «объективное банкротство», которое, я надеюсь, у нас будет развиваться. И в экономической плоскости, и с правовой точки зрения. Станет более ясным и понятным, как же всё-таки этот момент определяется.

С точки зрения защиты контролирующих лиц, которые пытаются привлекать по этому основанию, мне кажется, что здесь есть очень хорошие позиции, связанные как с доработкой документов по анализу выхода из предбанкротного состояния, так и из доказывания, что лица, которых пытаются привлечь к субсидиарной ответственности, осуществляя должную осмотрительность, могут сами определять его финансовое состояние, и, таким образом, не могут требовать привлечения к субсидиарной ответственности.

Максим Борисов: Единственное, что точно можно резюмировать по всей субсидиарке: сейчас все суды сейчас имеют прокредиторский подход. Все бенефициары, все КДЛ, все директора находятся в ситуации, когда суд пытается найти имущество и пополнить конкурсную массу. Поэтому в данном случае рекомендация – не быть номиналом и вести нормальную хозяйственную деятельность.