Какие вопросы вызывает продажа цифровых шедевров Эрмитажа, созданных с помощью NFT?

Сообщение о том, что Эрмитаж начал продавать за стейблкоины цифровые шедевры из коллекции, созданной с помощью технологии NFT, вызвала широкий резонанс. Бывший председатель Высшего арбитражного суда Антон Иванов обратился к аудитории своего блога с вопросом: «Не кажется ли Вам, что мы на пороге очередной распродажи произведений искусства из «Эрмитажа» наподобие той, что устроили большевики в 20-ые годы XX века? Распродажи цифровой, с использованием современных технических средств – токенов». Правовые и технические аспекты «жизни» токенизированных экспонатов обсуждают доцент СПбГУ, советник международной юридической фирмы Dentons в области интеллектуальной собственности Владислав Архипов, главный советник Dentons Георгий Пчелинцев и руководитель цифровых проектов Константин Жеребцов. Ведёт программу шеф-редактор Business FM Петербург Максим Морозов.

Максим Морозов: Как вы считаете, насколько справедливы вопросы и вызовы, которые обозначил Антон Иванов? На часть вопросов мы попытаемся ответить.

Владислав Архипов: Я думаю, что постановка проблемы, конечно, справедлива. Хотя если мы будем обсуждать конкретно случай с Эрмитажем и музеями, то рискуем уйти в очень специфическую юридическую тематику, связанную с музейным правом, с оригинальными, не похожими на классические права интеллектуальной собственности, правами музеев осуществлять допуск к своей музейной коллекции. Это существует не во всех странах. Это есть в России, это есть в некоторых странах Европы. Довольно специфическая ситуация.

Я сторонник сдержанного оптимизма. Мне кажется, что было бы неправильно называть NFT именно юридическим решением, потому что это некое техническое средство учёта. NFT может свидетельствовать об одном единственном объекте, о его уникальности, что даёт нам совершенно редкую возможность говорить о понятии цифрового оригинала произведения, что немного меняет представления в области классического авторского права. Но, как и с криптовалютами в блокчейне, сделки и учёт в так называемых «сделках» или «смарт-контрактах» это, мне кажется, технические понятия, которые не следует отождествлять с их юридическими эквивалентами. Система NFT сама по себе создаёт не новые объекты интеллектуальных прав, а создаёт систем у учёта объекта интеллектуальных прав, права на которые всё равно должны возникнуть определённым классическим образом.

Максим Морозов: Система учёта для администрирования? В целях чего?

Владислав Архипов: Например, в целях учёта прав на результат интеллектуальной деятельности. В этом смысле NFT, конечно, очень многообещающая система, потому что она как раз предполагает возможность наличия этих самых индивидуальных «non-fungible», неизменных токенов. И здесь тоже есть очень интересный нюанс, потому что по-настоящему уникальный токен может по-настоящему, непротиворечиво идентифицировать уникальный объект, только если этот объект в этот токен полностью зашит, а это должен быть очень маленький объект. Если этот объект большой, то в токене зашита ссылка на какой-то третий ресурс, где хранится этот объект. Кто будет отвечать за достоверность? Есть попытки строить экосистему, но это проблему полностью не решает.

Максим Морозов: Переадресуем вопрос Константину Жеребцову: насколько NFT-токен можно оправданно, справедливо назвать «цифровым двойником» предмета искусства?

Константин Жеребцов: Конечно, это лишь частный случай. Мы сейчас, в основном, обсуждаем ситуацию с продажей цифровых копий картин в Эрмитаже. Действительно, принципиальное отличие от уже можно сказать привычных записей в блокчейне, в «Ledger», в гроссбухе криптовалют это то, что они не заменяемы, и либо уникальны, либо имеют конечное, заложенное как раз-таки в смарт-контракте, количество. То есть может быть либо единственное, либо лимитированное понятным значением количества копий этого самого NF-типа токена. Это как монетки, которые в «Золотой антилопе» нельзя было одну от другой отличить, также и в случае с криптовалютой или с обычными токенами. Здесь же каждый уникален и имеет свою запись и свой идентификатор, и какую-то привязанную или непривязанную к этому сущность. Например, цифровую копию в виде файла с изображением картины.

Максим Морозов: : Где «живут» NFT-токены?

Константин Жеребцов: Живут они в том блокчейне, в котором были имитированы или выпущены. Это в случае с ситуацией с копиями картин Эрмитажа экосистема «Binance», биржа, площадка, на которой есть свой протокол, который и является форком от Еthereum-протокола. И тот тип токенов, тот формат токенов, который они применяют для своего маркетплейса NFT, существует в их экосистеме. При этом, если какая-нибудь другая площадка, другой маркетплейс поддерживает такой же формат, то они могут перетекать с одной площадки на другую.

Наверное, для простоты это можно назвать неким типом носителя или протоколом, в котором он выпущен, и в нём наиболее комфортно существует. Есть способы переупаковать его для передачи из одного протокола в другой, но это сопряжено с некоторыми технологическими рисками, поэтому будем считать, что им лучше на «родине» оставаться.

Максим Морозов: Где сейчас чаще всего используются NFT-токены? В каких сферах?

Константин Жеребцов: Сейчас NFT, в первую очередь, это цифровой арт, крипто-арт, то, вокруг чего и на основании чего возникла эта околохайповая шумиха. Хотя, на самом деле, «хайпом» её сложно назвать. Это достаточно поступательное и последовательное развитие, движение. Это некий носитель для предметов цифрового искусства.

Сейчас появляются более практические и интересные случаи применения, которые больше близки по характеру самой этой сущности. Например, появляются игры, в которых NFT являются уникальными объектами, появляются мультимедийные проекты, мультсериалы, в которых обладатели токенов могут становиться владельцами персонажей, влиять на их судьбу.

Медленно, но происходит адаптация и проникновение в такой, казалось бы, очевидной сфере – всему, что относится к билетам, правам доступа к чему-то: когда достаточно как раз-таки той самой уникальной идентификационной записи, которая является условным номером билета и целиком и полностью в этом блокчейне лежит. Потихоньку такие права доступа через NFT начинают продаваться, распространяться, в какой-нибудь момент, может быть, и заменят.

Максим Морозов: Переадресую один из вопросов Антона Иванова Георгию Пчелинцеву. Иванов пишет: «Нужно понять степень эксклюзивности прав на цифровое изображение, отчуждённых «Эрмитажем». Можно ли этому музею делать другие изображения того же предмета и их токенизировать?»

Георгий Пчелинцев: Надо поздравить Эрмитаж с тем, что они сделали такое большое дело и открыли новую интересную главу в жизни музеев. Безусловно, в этом заслуга Эрмитажа, здесь по-другому к этому отнестись нельзя. Поскольку NFT-токен – это, прежде всего, инструмент учёта, то я считаю, что это инструмент, который позволит развиваться цифровому арту, потому что он позволит его коммерциализировать. Потому и хайп, о котором вы говорили, это очередное проявление диджитал-экономики. NFT-токены за счёт своей уникальности позволяют их оборачивать.

Другой вопрос, который интересен, это как NFT-токен связан с чем-то, что находится вне его. Мы с вами помним, что NFT-токен существует в рамках какого-то протокола, в рамках этого же протокола пишется смарт-контракт, который определяет содержание этого токена. Помимо информации, которая в нём записана, можно ещё определять совокупность команд. Соответственно, за счёт информации, которая находится в токене, можно разместить ссылку на какое-нибудь хранилище, если графический объект не разместить в самом токене. Но продажа даже цифрового экземпляра сама по себе прав на этот экземпляр, я имею в виду объект искусства, пускай цифровое искусство, не создаёт. Так же, как если художник продаст свою картину, не факт, что приобретатель физической картины получит право делать копии с этой картины. Поэтому для того, чтобы на самом деле всерьёз размышлять о том, какие же права получает приобретатель NFT-токенов, надо смотреть, как они имитируются, в совокупности с какими договорами или условиями.

Максим Морозов: А если картина, как вещь, будет продана?

Георгий Пчелинцев: Проведу аналогию существующим регулированием цифровых финансовых активов и утилитарных токенов, которые у нас в законодательстве, слава богу, появились. В основном, в результате консенсуса, который был достигнут в нашей законодательной и юридической среде, эти токены призваны удостоверять права относительные, то есть права требования. Права абсолютные они, слава богу, не удостоверяют, хотя Гражданский кодекс такую возможность зарезервировал. Поэтому тот факт, что есть соотношение между токеном и физической картиной… Если нет договора, связывающего их между собой, то я бы сказал, что вряд ли можно говорить о приобретении также прав в отношении картины. Нужно смотреть, какие дополнительные юридические условия в связи с NFT-токеном были прописаны.

Максим Морозов: Если вы про аналогию говорите, допустим, банковский вклад, депозит – это ведь тоже право требования, не деньги, а право требования этих денег. Другое дело, что мы, когда запрашиваем свои деньги у банка, какая нам разница, за каким номером эти купюры нам вернут, главное – их номинал. А если мы говорим о предмете искусства, он ведь такой один, единичный, эксклюзивный. И он будет продан. Или, например, музеи обмениваются картинами.

Владислав Архипов: Извините, исключительно с юмором встряну, хочу развить аналогию с деньгами. Деньги – это тоже, строго говоря, не деньги, а права требования к Центральному банку. Если мы возьмём банкноту, которую в системе отношений никто не признаёт деньгами, она от этого деньгами не станет, хотя она похожа на деньги. С NFT будет примерно так же. Я передаю слово Георгию.

Георгий Пчелинцев: С моей точки зрения, вопрос должен ставится о том, на каких условиях NFT выпускается. Потому что, например, если провести параллель с законодательством о цифровых финансовых активах, то юридическое содержание токена определяется решением о его выпуске, и ровно это же решение определяет, что содержание токена не меняется. Вы можете себе представить ситуацию, когда у вас есть NFT-токен, который был выпущен применительно к какому-то договору, а потом договор поменялся. В принципе, это можно себе представить. Вопрос: какими условиями это обкладывать. Но стабильность содержания NFT-токена – это вопрос достаточно интересный, поэтому юридическая составляющая, помимо технической, здесь весьма непростая. И регулирования, действительно, нет.

Владислав Архипов: Давайте вернёмся ещё к музейному праву. Например, есть статья 36 Федерального закона «О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации». Там есть 3-й абзац, который говорит: «Производство изобразительной, печатной, сувенирной, другой тиражированной продукции товаров народного потребления с использованием изображений музейных предметов и музейных коллекций, зданий музеев, объектов, расположенных на территориях музеев, а также с использованием их названий и символики осуществляется с разрешения дирекции музея». Эта норма вообще существует как бы параллельно всему праву интеллектуальной собственности. То есть нам не важны высокие концепции авторского права, представления, что мы виртуальными объектами в виртуальной среде виртуально торгуем. У нас есть дирекция музея, и её разрешение либо отсутствие разрешения. Такой, классический бюрократический подход. NFT, кстати, наверное, было бы классно рассматривать, как массовый товар народного потребления.

С точки зрения авторского права, отвлекаясь от музея, создание такой цифровой копии или регистрация перехода прав в системе сама по себе юридически ещё не означает перехода исключительного права или выдачи лицензии. Это регулируется в параллельном измерении юридических договорённостей. Сам этот факт может иметь разное юридическое значение. Для музеев, если вдруг я прав (не специалист в этой области), что именно это положение должно здесь применяться, имеет значение только разрешение или отсутствие разрешения музея. Причём, я бы сказал, что буквально это требование означает, что если мы дальше начинаем тиражировать, нам неважно, сколько этапов тиражирования прошли. Музей всё равно вправе контролировать это в тех юрисдикциях, в которых у него есть такое специфическое отдельное право.

Максим Морозов: : Иванов еще пишет про то, что никаких исключительных прав на старинные картины уже, скорее всего, нет, потому что соответствующие произведения перешли в общественное достояние. Дальше, апеллируя к 36-й статье закона «О музейном фонде», задается вопросом: как соотносится общественное достояние и права музеев?

Владислав Архипов: Коллеги меня, может быть, поправят, но в моем представлении права музеев и общественное достояние никак между собой не связаны формально юридически, потому что у них разный предмет регулирования. Действительно, объект перешел в общественное достояние, но использовать, допустим, фотографию этого объекта, когда он выставлен в определенном музее, может быть законно или незаконно в зависимости от позиции музея.

Георгий Пчелинцев: Если попробовать дополнить то, что сказал Владислав, то можно попробовать сказать так: если использование изображения осуществляется в некоммерческих целях, то да, давайте, конечно, говорить об общественном достоянии, о том, что население имеет право доступа к музейным фондам и так далее. Если речь идет о коммерческом использовании, то здесь и возникает, мне кажется, в полной мере формулировка, которая использована в 36-й статье про производство изобразительной, печатной, сувенирной и другой тиражированной продукции. Мне кажется, что статья все-таки намекает на регулирование коммерческого использования. Я имею в виду коммерческое или некоммерческое использование изображений, которые, например, делаются на телефон. Если это изображение сделано с целью того, чтобы создать NFT-токен – это хороший повод для того, чтобы пообсуждать, насколько это административное, как сказал Владислав, право музея соблюдено или не соблюдено, и какие могут быть последствия для лица, которое пробует коммерциализировать. Но я бы здесь немножко в другую сторону еще хотел бы прокомментировать. Для того, чтобы у нас в принципе возник охраняемый объект в данном случае авторского права, нужно говорить о степени творческого вклада. Когда кто-то просто пришел и в лоб сфотографировал картину, не организуя специальную постановку света или фона, или еще чего-нибудь, то есть не сделал никакого творческого вклада в эту картину, а просто пришел, щелкнул на iPhone, то далеко не всегда можно было бы доказать, что такая картина, которая впоследствии заложена в NFT-токен, вообще является объектом исключительных прав. И здесь, наверное, следует отметить, что коллеги, которые делали проект в Эрмитаже – они же не просто сделали токены, не просто сфотографировали картины. На них существует уникальная подпись директора музея, подписание картин сопровождалось видеосъемкой. Коллеги на самом деле сделали, по крайней мере, попытку создать новый объект интеллектуальных прав. И это уже достаточно грамотный, интересный ход.

Константин Жеребцов: Правильно совершенно заметили, что состав токена, действительно, представлен не только цифровой копией картины, а в формате AirDrop покупателям прилетала еще и видеозапись процесса подписания. Мне интересно, надо ли так глубоко уходить в музейное право, если, как правильно отметили в комментариях к посту Антона Иванова – мы не знаем, есть ли дополнительное соглашение, какой-то договор, и каково его содержание. Потому что, согласно правилам NFT-маркетплейса «Binance», в четвертом разделе говорится о том, что премиум-публикация, премиум-плейсмент, когда приглашают автора – а эта история с Эрмитажем именно такая – действуют совершенно другие правила. Там возможно наличие дополнительного соглашения, там передаются как раз в явном виде прописанные эксклюзивные права, по крайней мере, для самой площадки, на коммерческое использование для промо всего этого процесса. Не зная о факте наличия этого соглашения и его содержания, надо ли уходить в музейное право, или на этом месте можно остановиться и строить гипотезы?

Владислав Архипов: Возможно, все это наше обсуждение музейного права к проблематике NFT вообще не имеет никакого отношения. Это старый как мир вопрос о том, какие права есть у музеев вообще на контроль за доступом к произведениям, которые являются общественным достоянием. Извините за провокацию.

Георгий Пчелинцев: Содержание какого-то изображения или ссылки в токене вовсе не говорит о том, что эти права – эксклюзивные, исключительные, или какие-то еще. Нужно смотреть на условия эмиссии. Если я правильно понимаю, то эмиссия происходила в данном случае напрямую с участием музея – нужно смотреть, какие отношения между музеем и площадкой, чтобы понять, какие права сопровождали этот токен. Потому что сам по себе токен – это, по сути дела, номерок.

Константин Жеребцов: На самом деле эта цифровая копия изображения, то есть файл с высокой степенью четкости, высоким качеством съемки – он хранится на домене nftstatic.com, который был не так давно зарегистрирован, 21 июня. У него приватные данные о владельце, то есть мы формально даже не знаем, что он «Binance» принадлежит. И Terms and Conditions, положения по работе с маркетплейсом, и сами изображения хранятся в этом домене, и здесь еще сильнее, по моему мнению, разрывается связь между покупателем и объектом приобретения. Потому что в блокчейн мы картину по экономическим соображениям записать не можем, слишком дорого будет. Есть еще такая техническая подробность, которая с учетом суммы сделки кажется очень интересной.

Георгий Пчелинцев: Наше право существует постольку, поскольку мы можем его принудительно реализовать. И в российском правовом поле все-таки NFT-токены пока регулирование не получили. Когда мы не можем опереться ни на норму закона, потому что ее нет, ни на договор, потому что, вы только что привели пример, он технически может быть просто оторван или уничтожен от NFT-токена – то встает вопрос относительно того, что же на самом деле было приобретено? Поэтому, с моей точки зрения, на данном этапе NFT-токен – это вопрос прежде всего грамотной юридической упаковки и наличия доверенной третьей стороны, которая будет хранить или экземпляр, или экземпляр вместе с договором. Или договор можно поместить в блокчейн, тоже вариант. Но в целом здесь нужна доверенная третья сторона, которая как минимум будет заботиться об электронном экземпляре.

Максим Морозов: Владислав, какие все-таки риски возникают с использованием NFT? Раз уж мы об искусстве говорим, то в этой сфере. В сентябре будет избрана новая Государственная Дума – за что им придется взяться в первую очередь?

Владислав Архипов: С большим уважением отношусь к усилиям законодателей. Но сам я, честно говоря, являюсь, скорее, сторонником того, что в частно-правовых отношениях стороны должны быть вполне себе самостоятельны и сами, частно-правовым образом, определять правила.

Максим Морозов: Свобода договора.

Владислав Архипов: Да, свобода договора и так далее, потому что здесь вопрос в том, чтобы площадки, связанные с NFT, создавали привлекательные и продуманные правила для участников этой экосистемы. Вопрос, мне кажется, именно частно-правовой. Этими правилами может предусматриваться и придаваться разное юридическое значение системам учет внутри NFT. Но главный риск – наверное, самый главный – я вижу в том, что, в отличие от тех же криптовалют (хотя там и «fungible-токены», а не «non-fungible»), здесь по-настоящему значимые, ценные, интересные произведения представляют собой некие объекты, которые чаще всего хранятся за пределами системы NFT, за пределами блокчейна. Смысл блокчейна, и его прекрасная концептуальная составляющая – это неизменность, а тут неизменна ссылка на ресурс третьей стороны – мы возвращаемся к тому, о чем говорил Георгий совершенно справедливо: здесь нужен вопрос доверия к экосистеме.

Константин Жеребцов: Да, как правильно коллеги замечают, здесь важны вопрос доверия и того, что существуют токены только в рамках самой площадки. Например, если это игры, то нам не так страшно, что может что-то с ними произойти. Если с системой, в которой существует токен, что-то случится, то и сам токен будет не нужен. Это одна ситуация. Другая ситуация, когда токен целиком помещается в запись в «Ledger» – это тоже сейчас нас устраивает, билеты можно спокойно реализовывать. Но не хватает мостика между блокчейном и NFT-записью, и реальным или виртуальным объектом. Сейчас есть команды, которые стараются реализовать уже не NFT, а NFA, «non-fungible asset». Сам этот актив, эта сущность – скорее всего, как пока кажется, будет в виде какого-то файла, у которого появляется новый слой метаданных, которые позволяют отслеживать его уникальность. Это, наверное, следующий этап развития, который позволит оторваться и от конкретного блокчейна, и от риска с потерей самих данных, самих файлов, владение которыми (пусть и физически до конца не обосновано) сейчас подтверждается записью в протоколе.

Георгий Пчелинцев: Я считаю, что для развития NFT-токенов как подраздела цифровой экономики вопрос будет состоять в их признании в рамках существующего правового поля. Потому что в Российской Федерации у судов традиционно позитивистский подход. Соответственно, это потребует либо изменения, либо трактовки существующих законов авторитетным источником. И может быть расширение существующего регулирования на возможность удостоверения абсолютных прав цифровыми токенами. Тогда это, конечно, придаст им значительно большее ускорение в экономике. Наверное, большой толчок в развитии NFT-экономики будет в том случае, когда мы получим практику применения или какое-то регулирование (да простят меня сторонники свободы договора) смарт-контрактов. Потому что NFT-токен тогда приобретает особое практическое значение, когда мы имеем возможность использовать его с хорошо составленным смарт-контрактом, например, в системах автоматического лицензирования и взимания роялти. Я считаю, что у NFT-токенов там большая перспектива.