Александр Зимин: О незаконной банковской деятельности и «бумажном» НДС

Максим Морозов: Сегодня у нас с вами, как всегда, интересная тема: «Незаконная банковская деятельность и «бумажный» НДС. Незаконная банковская деятельность —термин из кодекса. Называют по-разному: и отмывание, и обнал. Давайте начнём с общей характеристики преступления, которое предусмотрено 172-й статьёй Уголовного кодекса.

Александр Зимин: Да, статья 172 Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающая ответственность за осуществление незаконной банковской деятельности или незаконных банковских операций, закрепляет так называемый материальный состав преступления. Сегодня мы неоднократно подчеркнём, что юридическая техника, с помощью которой сконструирована статья 172 УК, не отвечает требованиям Основного закона страны к определённости, в данном случае — уголовно-правовой нормы. Одним из штрихов, подчёркивающих этот довод, является и то, что

мы не найдём критерий крупного и особо крупного размера непосредственно в статье 172 УК РФ. Мы найдём его в примечании к статье 170.2 – не путать со статьёй 172. Из этого примечания мы узнаем, что крупным размером ущерба или дохода признаётся сумма, превышающая 2,25 млн. рублей.

Максим Морозов: Всегда любопытно, как рассчитывается. Например, ровно два миллиона — это небольшой размер.

Александр Зимин: Ровно два миллиона вообще не повлечёт наступление уголовной ответственности, а два миллиона двести пятьдесят тысяч и одна копейка — уже предполагает уголовную ответственность.

Максим Морозов: Всегда любопытно, кто и как рассчитывает эти критерии — чёрный ящик, как в игре «Что? Где? Когда?».

Александр Зимин: Понимаете, Максим, ваш вопрос напоминает мне известный эпизод из фильма «Адъютант его превосходительства». Там мальчик спрашивает нашего агента-чекиста: «Павел Андреевич, скажите, вы шпион?». А Павел отвечает: «Видишь ли, Юра…». Видите ли, Максим, кто как рассчитывает эти суммы. Так вот, если эта сумма остаётся в интервале от 2,25 млн. и до 9 млн. включительно, деяние охватывается только частью 1 статьи 172 УК. Она предполагает в качестве самого строгого наказания лишение свободы на срок до 4 лет со штрафом в размере до 80 тысяч рублей либо в размере, исчисленном исходя из заработка или иного дохода осуждённого за период до шести месяцев. Также возможно назначение наказания в виде лишения свободы без штрафа. То есть часть 1 статьи 172 УК, другими словами, это категория преступления средней тяжести с давностью привлечения к уголовной ответственности шесть лет.

Максим Морозов: Сравнительно лояльно и демократично.

Александр Зимин: Сейчас коснёмся тенденций судебной практики. Я думаю, что ваша оценка лояльности и демократичности может быть поколеблена. Если мы извлекли доход более 9 млн. рублей, и ущерб причинён на сумму более 9 млн. рублей, то это уже часть 2 статьи 172 УК.

Максим Морозов: Особо крупный размер.

Александр Зимин: Это особо крупный размер, и это уже тяжкий состав, то есть категория тяжкого преступления, предусматривающего в качестве самого строгого наказания лишения свободы на срок до семи лет со штрафом уже до миллиона рублей или со штрафом, исчисленным, исходя из показателей дохода в виде заработной платы либо иного источника дохода осуждённого за период до пяти лет. Также возможно назначение наказания в виде лишения свободы без штрафа. И уже по части 2 статьи 172 УК, как по тяжкому составу, срок давности привлечения к уголовной ответственно составляет 10 лет. Но характеристики состава, предусмотренные статьёй 172 УК в зависимости от конструкции объективной стороны, в зависимости от степени общественной опасности, не отвечают на главный вопрос: в чём корень проблем в применении статьи 172 УК РФ?

Максим Морозов: В особенностях доказывания, наверное?

Александр Зимин: Это как бы побочный эффект, а главная проблема?

Главная проблема заключается в том, что у нас сегодня нет второй такой нормы в уголовном законе, которая, вопреки запрету, предусмотренному частью 2 статьи 3 Уголовного кодекса России, применялась бы на практике по аналогии.

Если мы обратимся собственно к статье 172 УК и выделим ту часть уголовно-правовой нормы, которая описывает признаки противоправного общественно-опасного деяния, то мы увидим, что непосредственно в диспозиции статьи 172 УК не раскрыто понятие, что такое «банковская деятельность», и что такое «банковские операции». Соответственно, по характеру диспозиции упомянутая норма является бланкетной. Она нас отсылает к другим отраслям законодательства, а точнее, к Федеральному закону от 2 декабря 1990 года за номером 395-1 «О банках и банковской деятельности».

Максим Морозов: Советский Союз.

Александр Зимин: Да, это один из немногих законодательных актов, оставшихся ещё со времен РСФСР, конечно, полностью изменённый. Та редакция, которая действует сейчас, создана уже в период пореформенной России. Если мы откроем этот закон в статье 1, найдём там часть 2, а также найдём часть 1 статьи 5, то увидим следующее.

Банковской деятельностью признается совершение совокупности трёх операций: привлечение денежных средств граждан и организаций во вклады, размещение привлечённых денежных средств банком от своего имени за свой счёт на условиях возвратности, платности и срочности и последняя операция — это открытие, а также ведение банковских счетов юридических и физических лиц. Эти три операции в совокупности выражают содержание банковской деятельности, хотя в целом перечень банковских операций более широкий, потому что отдельные из них вправе совершать не банки, а другие кредитные организации.

К составу банковских операций, помимо перечисленных, мы отнесём ещё куплю-продажу иностранной валюты, инкассацию и кассовое обслуживание, ведение металлических банковских счетов и осуществление переводов без открытия банковских счетов клиентам. Вместе с тем, банковская деятельность — это те три операции, которые мы назвали чуть выше. Теперь давайте обратимся к практике. Как вменяется статья 172 УК?

Максим Морозов: Да, основные тенденции.

Александр Зимин: Как правило, статья 172 УК вменяется таким образом, что в этом официальном утверждении о совершении лицом преступления в виде незаконной банковской деятельности имеются три следующих тезиса. Первый тезис: то хозяйственное общество (допустим, ООО), которое было зарегистрировано в установленном порядке и которое совершало операции по переводу безналичных денежных средств в наличность, в отсутствии для этого правомерных оснований, сторона обвинения в уголовном процессе считает нелегальным банком, полагая, что деятельность такой организации по своему экономическому смыслу и содержанию — суть банковская.

Максим Морозов: Осуществляемая без лицензии.

Александр Зимин: Понятно, что без лицензии. Вопрос заключается в том, что деятельность по переводу безналичных денежных средств в наличные никакого отношения к привлечению средств во клады…

Максим Морозов: Не имеет.

Александр Зимин: И к размещению этих средств…

Максим Морозов: Тоже не имеет.

Александр Зимин: Вообще не имеет. Первое утверждение, что вы создали ООО для обнала, а обнальная деятельность — это банковская деятельность. Второе утверждение: вы же этой своей организации, осуществляющей безосновательный перевод безналичных денежных средств в наличные, открыли расчётный счёт в другой кредитной организации? Конечно, открыли.

Значит, открытие этого расчётного счёта — это как бы (утверждает сторона обвинения) открытие банковских счетов клиентам этого нелегального банка. Не смейтесь, это я цитирую постановление о привлечении в качестве обвиняемого по статье 172 УК!

Третий тезис сводится к тому, что вы же расходовали средства по этому расчётному счёту, открытому организацией, осуществляющей обнальную деятельность? Расходовали. Вы же их расходовали как? Вы их направляли по цепочке контрагентов нелегального банка, в последнем звене, которой и происходило обналичивание, то есть перевод безналичных денежных средств в наличность? Да, конечно. И вы же эту наличность возвращали обратно клиентам?

Максим Морозов: Очевидно.

Александр Зимин: Значит, вы осуществляли переводы как банковские операции, и, внимание, инкассацию! Инкассацию и кассовое обслуживание. Задайтесь сейчас вопросом, что из перечисленного близко похоже на содержание банковской деятельности, которая вытекает из закона «О банках…»? Знаете, схожесть только в одном, что в кассе кредитной организации есть какое-то количество наличных, и если мы зайдём с обыском в обнальную контору, мы тоже найдём какое-то количество наличных, может быть, даже превышающее то, которое есть у кредитной организации.

Максим Морозов: Но это не преступление

Александр Зимин: На этом вся схожесть заканчивается. Во всяком случае, она не образует никаких признаков преступления, предусмотренных статьёй 172 УК Российской Федерации. И внимание,

что такое обнал? Это перевод безналичных денежных средств в наличные, в отсутствии законных оснований для этого. Это не банковская деятельность, это нарушение порядка совершения операций с денежными средствами.

Поэтому, если мы вообще стоим на основе законности при осуществлении уголовного судопроизводства, если для нас этот принцип хоть что-то значит, то нам необходимо создать самостоятельный уголовно-правовой запрет на перевод безналичных денежных средств в наличные в отсутствии для этого правовых оснований. Можно пойти другим путём — дополнить частями третьими статьи 198 и 199 — уклонение от уплаты налогов гражданами и организациями, в которых указать, что если уклонение сопряжено с безосновательным переводом безналичных денежных средств в наличные, то это особо квалифицированный состав. Что должен сделать законодатель?

Максим Морозов: Кодифицировать.

Александр Зимин: Да,

законодатель должен предусмотреть самостоятельный состав, а не методом применения уголовного закона по аналогии растягивать статью 172 на обнальные операции. Этого делать нельзя ни в коем случае!

Александр Зимин: Трагизм, который мы сегодня наблюдаем в правоприменительной, в судебной практике, затрагивающей статью 172 УК, нужно ещё оценивать в каком свете и в каком ключе? Очень редко статья 172 вменяется сама по себе.

Максим Морозов: Плюс, 210, я думаю.

Александр Зимин: 210 мы сейчас отдельно рассмотрим, но тот плюс, довесок, который чаще всего встречается — это статья УК 174.1 — легализация доходов тем лицом, которое эти доходы извлекло.

Максим Морозов: Логика же есть.

Александр Зимин: Конечно. Вы получили особо крупный доход от осуществления незаконной банковской деятельности? Получили. На квартиру не хватило? Не хватило. Пошли, взяли ипотеку в том же банке, с которым вы, оказывается, конкурируете. И этими своими преступными деньгами рассчитываетесь по ипотечному кредиту, то есть легализуете их. Теперь, что касается статьи 210. Мы все знаем, что это за норма. Статья 210 УК предусматривает уголовную ответственность за создание и руководство преступной организацией, а также за участие в преступной организации. В чём риски осуществления незаконной банковской деятельности в контексте статьи 210 УК?

На примере московского региона мы наблюдаем, что из года в год возрастает количество приговоров, где статья 172 УК применяется вместе со статьёй 210 УК, то есть когда сторона обвинения исходит из того, что незаконная банковская деятельность осуществлялась в составе преступной организации. По таким уголовным делам назначается только наказание в виде лишения свободы, и мы видим сроки: 13, 14 лет, есть 16,5 лет. По сути, за осуществление незаконной банковской деятельности.

Максим Морозов: За убийство меньше дают.

Александр Зимин: Существенно. Конечно, в этом продолжительном, огромном, в моём понимании, сроке лишения свободы наибольший удельный вес занимает статья 210 статья, а не 172. Так в чём же риски и в чем сложности, связанные с этой нормой в контексте осуществления закона «О банковской деятельности»? Пожалуйста, обратите внимание на часть 2 статьи 172 УК. Пункт «а» части 2 предусматривает такой квалифицирующий признак, как совершение преступления организованной группой.

И организованная группа, и преступная организация, хотя звучат похожим образом, вместе с тем являются разными формами соучастия в совершении преступления.

Их объединяет то, что и организованная группа и преступная организация предполагают устойчивые связи между тем составом организованной группы или преступной организации, которая, совершает преступление или планирует его совершить.

Проблема заключается в том, что преступная организация всегда в основе своей когда-то была организованной группой. Организованная группа перерождается в преступную организацию, озлокачествляется до стадии преступной организации, когда организованная группа начинает структурироваться.

То есть, когда появляются относительно самостоятельные подразделения, перед которыми ставятся относительно обособленные преступные задачи, вместе с тем направленные на достижение единой преступной цели, то есть совершение одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений в целях извлечения материальной выгоды для её распределения между участниками преступной организации.

Максим Морозов: Да ещё и иерархия внутри этой группы.

Александр Зимин: Безусловно. Так вот, как только началось структурирование организованной группы, она уже отсутствует. Возникают признаки преступной организации. Но сам момент начала структурирования всегда носит оценочный характер. У нас нет чётких указаний на то, что считать подобным моментом, в том числе и в постановлении Пленума Верховного суда России от 10 июня 2010 за номером 12, которое как раз посвящено статье 210 УК. Конечно, мне можно возразить: Так, что вообще не существует критериев ограничения организованной группы от преступной организации? Конечно, существуют критерии. Да, в отличие от организованной группы, в преступной организации это тяжкие и особо тяжкие преступления, там существует строгая иерархия, единый руководящий центр, наличие обособленных подразделений, то есть структурирование, предполагается планирование преступной деятельности. Судебная практика называет ещё три критерия. То есть та практика, которая сложилась после 2010 года, после издания постановления пленума Верховного Суда России за номером 12, называет ещё три критерия, отделяющих организованную группу от преступной организации. Первый критерий, по мнению судей, если речь идёт о преступной организации, то необходимо постоянное систематическое осуществление мероприятий материально-технического характера, направленных на поддержание жизнедеятельности организации в течение продолжительного периода времени. Второй критерий заключается в том, что

у преступной организации, в отличие от организованной группы, всегда есть, цитирую из приговоров «общая накопительная касса», иначе говоря — общак. Понятно, что судьи так написать не могут — поэтому «общая накопительная касса».

Максим Морозов: Ещё называют «бассейн».

Александр Зимин: Эта общая накопительная касса аккумулирует денежные средства, которые не распределяются между участниками преступной организации, но расходуются на развитие её деятельности.

Максим Морозов: Как всё это сложно доказать, мне кажется.

Александр Зимин: И тем не менее. Последний критерий, который называет судебная практика, отграничивающий организованную группу от преступной организации: это то, что в преступной организации чётко выражена специализация её участников, примерно равная тем преступным задачам, которые стоят у структурных подразделений, к которым эти участники относятся. И тем не менее, перерождение организованной группы в преступную организацию — это момент начала её структурирования, и это оценочная категория. Вернувшись к тем приговорам, которые постановили суды московского региона, а Первый апелляционной и Второй кассационный суды общей юрисдикции оставили их без изменения: если читать описательно-монтировочную часть этих приговоров, я ни разу не согласился с тем, что речь идёт о преступной организации. Это организованная группа, которая в случае с осуществлением незаконной банковской деятельности, конечно, имеет минимальные зачатки структурированности, не достигшей ещё степени, необходимой для констатации того, что это преступная организация. Что я имею в виду? Если вы развозите часть наличных денежных средств клиентам, у вас есть курьеры?

Максим Морозов: Есть курьеры, инкассация.

Александр Зимин: У вас есть журнал учёта? У вас есть лицо, которое, по сути, является бухгалтером? Есть. У вас есть люди, которые сидят с токенами и работают только с системой банк-клиент? Есть. То есть минимальная структурированность существует, но не до той степени, которая характерна преступной организации. А нашей прокурорско-следственной практике, и, как выяснилось, судебной, достаточно и такой минимальной. Это большая проблема.

Проблема в том, что преступная организация всегда вырастает из организованной группы, а последняя становится преступной организацией в момент начала структурирования, а этот момент всецело оценочный.

Максим Морозов: Гражданские иски.

Александр Зимин: Этюд в багровых тонах, которым представлена картина применения статьи 172 УК, надо дополнить гражданско-правовыми красками. Они тоже чёрные в данном конкретном случае. Когда расследуется уголовное дело по статье 172 УК, если даже сказать более точно, с учётом практики рассмотрения подобных уголовных дел, то уже на стадии судебного следствия прокуратура, поддерживающая государственное обвинение, вправе предъявить гражданский иск подсудимым в интересах Российской Федерации, в лице Министерства финансов, о взыскании в доход федерального бюджета того вознаграждения, которое было получено от осуществления незаконной банковской деятельности. Я только замечу, что на практике подобные иски, как правило, не предъявляются в порядке статьи 44 УПК, то есть не являются классическими гражданскими исками в уголовном деле, а после вступления в законную силу обвинительного приговора, по которому лица осуждены по статье 172 УК, прокуратура выходит с самостоятельным гражданским иском в суд общей юрисдикции. Это требование рассматривается по нормам Гражданско-процессуального кодекса Российской Федерации, но остаётся неизменным по своему содержанию. Это взыскание в доход Российской Федерации в лице Министерства финансов вознаграждения, которое было извлечено от осуществления законной банковской деятельности. Важно обратить внимание на то, как по праву обоснованы требования прокуратуры. Это же интересно. Нам, гражданскому обществу, передовым отрядом которого является адвокатура, интересно точно.

Максим Морозов: «Гражданское общество» вы сказали?

Александр Зимин: Почему вы смеётесь, у нас в Конституции, между прочим, оно предусмотрено.

Максим Морозов: Написано, что «социальное государство»!

Александр Зимин: Как и много чего другого. А вы в этом сомневаетесь? Так вот, прокуратура обосновывает свои требования статьёй 169 Гражданского кодекса. Эта статья 169 имеет два предложения, порождающие колоссальное количество проблем, с нашей точки зрения, с позиции гражданского общества, но никаких проблем, с позиции прокуратуры…

Максим Морозов: Они тоже часть гражданского общества, Александр!

Александр Зимин: Конечно, охранительная часть гражданского общества. Так вот, передовой отряд нашей охраны не видит никаких проблем.

Максим Морозов: Охранки!

Александр Зимин: Максим, ну что вы. Мы про 169 ГК, не дальше. В статье 169 ГК есть два предложения. Первое предложение предусматривает, что сделки, совершенные с целью заведомо противной основам правопорядка и нравственности, являются ничтожными, при этом по таким сделкам допускается двусторонняя реституция, то есть возвращение сторонам всего полученного. Второе предложение предусматривает, что в случаях, установленных законом, то есть другим законом, не ГК, может быть введено правило о недопущении реституции по определённому виду этих сделок, и тогда полученные доходы по ним взыскиваются в пользу государства.