Александр Зимин: О субсидиарной ответственности в деле о банкротстве юридического лица

Максим Морозов: Какие основные характеристики имеет субсидиарная ответственность в деле о банкротстве организации?

Александр Зимин: Первое упоминание о субсидиарной ответственности в деле о банкротстве содержалось ещё в статьях 9 и 10 Федерального закона от 8 января 1998 № 6-ФЗ. Конечно, ситуация начала меняться: был принят новый, действующий сейчас, Федеральный закон от 26 октября 2002 № 127-ФЗ. Вернёмся к субсидиарной ответственности, сделав важную оговорку о том, что, если основания для наступления субсидиарной ответственности возникли до 30 июля 2017 года, то есть до введения в действия главы 3 со знаком 2 в законе «О банкротстве», мы эти материально-правовые основания устанавливаем по редакции статьи 10 закона «О банкротстве», которая применялась в момент совершения гражданского правонарушения. Если же речь идёт об основаниях для наступления субсидиарной ответственности, возникших начиная с 30 июля 2017 и позднее, то мы ограничиваемся только положениями главы 3 со знаком 2 закона «О несостоятельности», учитывая ещё то, что процессуальная часть этого института применяется в любых обособленных спорах, независимо от того, когда возникли основания для наступления субсидиарной ответственности. Давайте начнём с главного! С того, что название «субсидиарная ответственность» совершенно неправильное. Оно противоречит самой сути этой ответственности.

Максим Морозов: Давайте разбираться.

Александр Зимин: Сейчас разберёмся. Субсидиарная ответственность, с точки зрения статьи 399 Гражданского кодекса Российской Федерации, — это ответственность дополнительная. У нас есть основной должник, не исполнивший или ненадлежащим образом исполнивший обязательство перед кредитором, есть право кредитора предъявить требование к основному должнику, которое в случае неудовлетворения предъявляется к должнику дополнительному, субсидиарному. Когда речь идёт о субсидиарной ответственности по нормам закона «О банкротстве», это ответственность не субсидиарная (дополнительная), в том смысле, который придаёт этому термину статья 399 Гражданского кодекса Российской Федерации. Это ответственность основная. И она возникает в связи с нарушением общего запрета действовать добросовестно в отношении контролируемой организации-должника и гражданско-правового сообщества её кредиторов. В результате нарушения этого общего запрета причиняется имущественный вред кредиторам, который нужно возместить по нормам главы 3 со знаком 2. И, знаете, дискуссия о том, что такое субсидиарная ответственность по нормам закона «О банкротстве» продолжалось вплоть до вынесения Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации определения от 16.12.2019 №303-ЭС19-15056. В этом определении Верховный суд России подчеркнул, что, хотя ответственность и называется «субсидиарная», никакой субсидиарной природы, равной той ответственности субсидиарного характера, которую мы помним и понимаем по общим нормам гражданского законодательства, в случае с главой 3 со знаком 2 закона «О банкротстве» не имеется. Это основная ответственность контролирующего должника лица. Вторая характеристика субсидиарной ответственности, более значимая с практической точки зрения. Речь идёт о подходе, который продемонстрирован законодателем к нахождению самого размера требования к субсидиарному ответчику. Я напомню или расскажу нашим радиослушателям, что по правилу пункта 11 статьи 61 со знаком 11 закона «О банкротстве» размер субсидиарной ответственности состоит из трёх компонентов, из трёх сумм. Первое — это все требования кредитора, включённые в реестр. Второй компонент — это требование зареестровые, так называемых «опоздавших» кредиторов, которые предъявили свои правопритязания к должнику после закрытия реестра требований кредиторов.

Максим Морозов: И оказываются в хвосте очереди.

Александр Зимин: Они даже вне очереди, просто в хвосте. Третий компонент — это сумма текущих платежей, тех, которые должнику надо вносить, начиная со дня вынесения определения о возбуждении дела о несостоятельности. Всё это будут текущие платежи. А теперь внимание! У нас есть статистика.

Какой объём требований кредиторов фактически удовлетворяется в результате применяемых процедур в делах о банкротстве? От года к году этот показатель колеблется и составляет от 4,7% до 6,3%. Это «средняя температура по больнице».

Максим Морозов: Погрешность. Приближается к числу оправдательных приговоров.

Александр Зимин: Я бы сказал, если бы у нас было хотя бы 6% оправдательных приговоров! Да вы что, это вообще была бы не жизнь, а сказка! Оправдательных приговоров всего 0,36%!

Максим Морозов: В судах присяжных 40%!

Александр Зимин: Пусть введут суд присяжных по всем составам тяжких и особо тяжких преступлений, тогда, конечно, всё будет хорошо.

Максим Морозов: Хотя нередко отменяются решения во второй инстанции.

Александр Зимин: Да, оправдательные приговоры отменяются достаточно часто. Так вот, легко представить, что если в рамках дела о банкротстве погашаются фактическим удовлетворением от 4,7% до 6,3% требований кредиторов, это фактически означает, что весь реестр требований кредиторов вам и «вбабахают». Плюс, ещё опоздавшие и плюс, ещё кредиторы по текущим платежам. И какая возникает ситуация на практике? Мы видим, что к субсидиарному ответчику предъявлено такое требование, которое никогда не будет им удовлетворено, он просто не насобирает имущества в масштабах своей жизни и в масштабах жизни ещё нескольких поколений его семьи, чтобы это требование было удовлетворено.

Максим Морозов: Требование должно быть разумным.

Александр Зимин: Теперь давайте этот вопрос обозначим именно в правовой плоскости. Почему, казалось бы, нельзя ставить вопрос об уменьшении размера ответственности по субсидиарному требованию? Потому что Верховный суд Российской Федерации в пункте 2 своего постановления от 21.12.2017 за номером 53 разъяснил, что помимо специальных норм главы 3 со знаком 2 закона «О банкротстве», к отношениям, связанным с субсидиарной ответственностью, мы применяем общее положение глав 25 и 59 Гражданского кодекса России в части, не противоречащей специальным нормам законодательства «О несостоятельности». Это что значит? Это значит, что ответственность, названная как субсидиарная по нормам закона «О банкротстве», является частным случаем ответственности гражданско-правовой, а ещё более конкретно – ответственности по обязательствам вследствие причинения вреда. На чём стоит гражданско-правовая ответственность в виде возмещения убытков или вреда? На принципе полного возмещения. И, казалось бы, с этой точки зрения мы не можем ставить вопрос об уменьшении размера субсидиарного ответчика.

Максим Морозов: Получается, противоречие с Гражданским кодексом.

Александр Зимин: Сейчас давайте рассмотрим, почему размер субсидиарной ответственности необходимо уменьшать и увязывать его с имущественным статусом субсидиарного ответчика. Есть два постановления Конституционного суда Российской Федерации. Первое — от 08.12.2017 за номером 39-П. Второе мы с вами более подробно разбирали в нашу прошлую встречу — от 26.04.2021 с номером 15-П. О чём постановление за номером 39? Оно вынесено по вопросу о том, можно ли налоговую недоимку взыскивать с руководителя организации, уголовное дело о налоговом преступлении в отношении которого прекращено по не реабилитирующим основаниям? Так вот, Кондиционный суд России сказал, что да, главу 59 ГК можно применять, можно рассматривать гражданский деликт. И подчеркнул, что при разрешении иска о взыскании этой налоговой недоимки, выражающей вред от совершенного налогового преступления, необходимо учитывать имущественное положение ответчика. Тогда возникает вопрос. Если глава 59 ГК в случае взыскания налоговой недоимки, являющейся вредом от совершенного налогового преступления, предполагает уменьшение размера ответственности в связи с обстоятельствами, подтверждающими недостаточный имущественный статус бывшего руководителя юридического лица, то почему мы не можем этим же принципом, принципом учёта имущественного положения субсидиарного ответчика руководствоваться при рассмотрения обособленных споров по правилам главы 3 со знаком 2 закона «О несостоятельности»?

Максим Морозов: Для юридического лица?

Александр Зимин: Конечно, в рамках дела о банкротстве юридического лица. А о чем второе постановление от 26.04.2021. Оно о том, что даже в случае, когда есть основания для обращения взыскания на единственное жильё гражданина-должника, в таком обращении взыскания должно быть отказано арбитражным судом. Если вырученные, разумно предполагаемые по своему размеру, денежные средства явно недостаточны для сколько-нибудь существенного удовлетворения требований кредиторов.

Конституционный суд России подчеркнул, что мы не можем реализовывать единственное жильё как санкцию за то, что гражданин не может рассчитаться со своими кредиторами. Я сейчас скажу бытовыми словами, но может быть более понятными. Нельзя реализовывать жильё гражданина по мотиву мести ему.

Так в случае с субсидиарной ответственностью, что мы делаем?

Максим Морозов: Если это экономически нецелесообразно: долг — миллиарда, а квартира стоит два миллиона.

Александр Зимин: Да, совершенно верно, квартира останется неприкосновенной, она будет продолжать охватываться исполнительским иммунитетом. У нас оборот денежных средств, коммерческих организаций, да и вообще вся их имущественная сфера несопоставима с имущественной сферой гражданина. Есть дела, которые судьи знают ещё лучше, чем я, где ставится вопрос о взыскании нескольких миллиардов рублей.

В моём адвокатском производстве было дело, где взыскивались 3,5 миллиарда рублей с пенсионера, доход которого составляет 27 тысяч рублей в месяц. В удовлетворении было отказано.

Максим Морозов: Пенсионер пенсионеру рознь, уважаемый Александр, вы же знаете.

Александр Зимин: Я говорю о том пенсионере, который живёт на 27 тысяч рублей в месяц в моём конкретном примере.

Максим Морозов: В своё время был «пенсионер союзного значения» — Хрущёв.

Александр Зимин: Вы знаете, даже Хрущёву не хватило бы его персональной пенсии, чтобы рассчитаться за 3,5 миллиарда рублей. Так вот, что мы делаем? Мы обрекаем субсидиарного ответчика на такое существование, которое несовместимо с нормами Конституции Российской Федерации и о достоинстве личности, и праве на надлежащий социальный уровень, особенно в свете тех поправок, которые мы одобрили на всенародном голосовании 4 июля 2020. Таким образом, вопрос о конституционности пункта 11 статьи 61 со знаком 11 закона «О банкротстве» рано или поздно возникнет. Мы этого вопроса о подходе к исчислению субсидиарного требования ещё с вами коснёмся по ходу разговора.

Максим Морозов: Про номиналов не могу не спросить.

Александр Зимин: Давайте более широко. Вопрос о контролирующих должника лицах. Кто такие контролирующие должника лица? Кто эти несчастные, которые привлекаются к субсидиарной ответственности в деле о банкротстве?

Максим Морозов: Размытый термин, на мой взгляд.

Александр Зимин: И да, и нет, потому что конкретным его не сделать, мы не учтём всех форм возможного влияния на поведение организации-должника.

Максим Морозов: Это как сейчас вводят понятие «находящиеся под иностранным влиянием». Что значит «под иностранным влиянием»?

Александр Зимин: Видимо, носящие джинсы, как было в СССР. Итак, давайте о том, что касается контролирующих должника лиц. Эти лица должны отвечать главному критерию. В силу своего формального правового статуса или в силу сложившегося фактического положения они дают обязательные для исполнения должнику указания или иным образом определяют действия должника, в том числе совершают от его имени сделки или формулируют условия этих сделок. Для краткости всё перечисленное давайте собирательно будем называть «определяют поведение должника».

Максим Морозов: Не находясь в структуре юрлица.

Александр Зимин: И в структуре и вне структуры. Мы же сказали, что имеют формально-правовой статус, или в силу фактически сложившегося положения.

Максим Морозов: Попробуй докажи фактически сложившееся положение.

Александр Зимин: Можно. Теперь давайте подчеркнём второй важный момент. Это формальное либо неформальное положение не может существовать вне временного контекста, то есть

мы не можем считать контролирующим должника лицом любого субъекта, который хоть когда-либо, например, был генеральным директором организации. Значение имеет период, в течение которого осуществлялись полномочия, позволяющие оказать влияние на поведение должника.

Этот период должен начаться не ранее чем за три года до наступления признаков объективного банкротства. Признаки объективного банкротства — тоже категория, заслуживающая отдельной передачи. Сейчас для краткости обозначим их так: объективное банкротство — это ситуация, когда стоимость активов существенно меньше величины обязательств, имеющихся у юридического лица. Это, с одной стороны, главная характеристика объективного банкротства. А вторая главная характеристика — это отсутствие экономически обоснованного плана изменения этой ситуации в течение непродолжительного периода времени. Когда возникает этот некий «сколиоз» между пассивами и активами, и нет никаких средств исправления кризисной имущественной ситуации, мы говорим, что наступило объективное банкротство. Надо, чтобы полномочия, позволяющие влиять на поведение должника-организации, возникли не ранее чем за три года до возникновения признаков объективного банкротства. Проиллюстрирую этот довод примером. Предположим, в апреле 2018 года у лица прекращены полномочия руководителя организации, а признаки объективного банкротства возникли в августе 2022. Учитывая, что статус «руководитель организации» прекращён более чем за три года до момента наступления объективного банкротства, мы не можем бывшего руководителя должника в этой ситуация считать контролирующим его лицом.

Максим Морозов: Если процесс банкротства начался, когда он выполнял руководящие функции?

Александр Зимин: Отлично, это вопрос как раз о второй части.

Максим Морозов: Длящееся преступление, скажем так.

Александр Зимин: В данном случае — продолжаемое. Всё-таки, оно будет продолжаемое. Если у нас наступило объективное банкротство, то уже не имеет значения период времени, который истёк с этого момента до вынесения определения о возбуждении дела о несостоятельности. Пройдёт ли месяц, пройдёт ли два года, пройдёт ли три года — это значение не имеет. Если только возникли признаки объективного банкротства, сколько бы долго или кратко они не существовали до момента возбуждения производства признания должника несостоятельным – все, кто в этот интервал времени, следующий после наступления признаков объективного банкротства обладали формальным правовым статусом или фактическим положением, позволяющим влиять на должника, будут признаны контролирующими его лицами. Мы не случайно контролирующих должника лиц раздели на две категории: на тех, кто обладает формально определённым правовым статусом, и тех, кто обладает фактически сложившимся положением, позволяющим влиять на должника. Лица, которые обладают формально определённым статусом, в их составе презюмируется, что могли влиять на поведение должника: единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа, участники хозяйственных обществ с долей участия, равные и превышающие 50%. Если мы говорим о лицах, которые в силу фактически сложившегося положения влияют на должника, это так называемые «конечные бенефициары».

Максим Морозов: Ох, сейчас ищут их!

Александр Зимин: Те, которые никак формально не связаны ни с каким генеральным директором, ни с каким номинальным участником хозяйственного общества, но они те самые реальные, которые всем руководят и всем управляют. Конечно, как только мы говорим о конечном бенефициаре деятельности организации, сразу же встаёт вопрос, с которым вы начали — вопрос о номинальном руководителе. Давайте его коснёмся чуть позже.

Максим Морозов: И его ответственности.

Александр Зимин: Это самое печальное в данной конкретной ситуации. Номинальным руководителем, с точки зрения пункта 9 статьи 61-11 закона «О банкротстве», и в свете разъяснений пункта 6, уже упомянутого нами постановления Пленума Верховного суда России за № 53 являются те субъекты, которые фактически не осуществляют никаких полномочий по управление организацией, поскольку зависят или, вернее сказать, выполняют решения, принимаемые не ими в части, касающейся управления юридическим лицом. И, вы знаете, номинальный руководитель возникает не из воздуха. Если мы, конечно, не берём банальную ситуацию с какой-нибудь конченной фирмой-однодневка, сейчас она именуется не этими словами, а словами «техническая компания».

Но, если всё-таки речь идёт, о ситуации, когда руководитель организации был номинальным, но хозяйственная деятельность была реальная, всегда в этом случае в отношениях между конечным бенефициаром деятельности юридического лица и номинальным руководителям имеются доверительные отношения.

В свою очередь, эти доверительные отношения возникают либо из родственных связей, либо из дружеских связей. Либо это нередко встречающаяся ситуация, когда женатый мужчина имеет тёплые личные отношения с той или иной женщиной, которая становится руководителем некоторых организаций, фактически контролируемых этим мужчиной.

Максим Морозов: Только позавидовать можно таким отношениям!

Александр Зимин: Я бы на вашем месте сдержаннее выражал свою зависть, потому что ситуация эта кончится плохо. Номинальный руководитель, особенно в третьем варианте течения номинального руководства, когда отношения основаны на…

Максим Морозов: На чувствах.

Александр Зимин: Я скажу: на личных неимущественных связях, в терминах семейного права это называется так. Теперь, представьте, я, когда вижу, как моим клиентам по почте приходят заявление о привлечении к субсидиарной ответственности, потом трясущимися руками этот грязный почтовый конверт приносят мне в кабинет.

Когда я смотрю на просительную часть, всё время говорю: «Господи, почему такую сумму нельзя выиграть в лотерею, а получить как субсидиарное требование — можно легко?!».

Теперь представьте, что эти номинальные руководители, которые чьи-то родственники, чьи-то друзья, либо чьи-то любимые женщины, вдруг получают иск, допустим, на 200 млн рублей, и ничего с этим сделать нельзя. У нас номинальный руководитель подлежит ответственности!